4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54/2. maddesi; “Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır” şeklindedir. Kanunun söz konusu amir hükmü uyarınca, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde hak kaybına uğrayan ve/veya zarara uğradığını iddia eden istekliler tarafından İdare mahkemelerinde dava açılmadan önce;

• İlk olarak, ihaleyi yapan İdare nezdinde şikâyet incelemesi,
• Akabinde, Kamu İhale Kurumu nezdinde İtirazen şikâyet incelemesi,

başvuru yollarının tüketilmesi gerekmektedir.

İstekliler tarafından Kamu İhale Kurumu’na yapılacak olan itirazen şikâyet başvurularının Kurum tarafından değerlendirmeye alınabilmesi için ise, kanunun 53/j-2 bendi uyarınca hesaplanacak olan itirazen şikayet başvuru bedellerinin istekliler tarafından kuruma yatırılması gerekmektedir.

Ancak, istekliler tarafından yatırılan itirazen şikayet başvuru bedellerinin itirazında haklı çıkan isteklilere iade edilip edilmeyeceği hususunda Kamu İhale mevzuatında herhangi bir düzenleme mevcut olmadığı için, uygulamada söz konusu bedeller Kamu İhale Kurumu tarafından itirazında haklı çıkan isteklilere iade edilmeyerek kuruma gelir olarak kaydedilmekte, itirazlarında haklı bulunan istekliler tarafından söz konusu bedellerin iadesi için kurum aleyhine İdare mahkemeleri nezdinde açılan davalar ise idare mahkemeleri tarafından reddedilmektedir.

İlk olarak, Kamu İhale Kurumu tarafından itirazen şikayet incelemesi sonucunda haklı çıkan tarafa başvuru bedellerinin iade edilmemesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında belirtilen kişinin hak arama hürriyeti ile mülkiyet hakkına aykırılık teşkil ettiği gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ifade edilen “Adil Yargılanma” ve “Etkili Başvuru” haklarını da ihlal etmektedir.

Ayrıca uygulamada yaşanan söz konusu sıkıntı, ihaleye katılan isteklilerin ihalelerde hukuka aykırı bir durumla karşılaştıklarında dahi başvuru bedellerini -ki söz konusu bedeller İdare mahkemelerde dava açılırken ödenen harç ve masraflardan oldukça fazladır- iade alamayacakları korkusu nedeniyle itirazen şikayet yoluna başvurmaktan vazgeçmelerine sebep olmakta, bu durum ise ihalelerin hak etmeyen istekliler üzerine kalmasına ve dolayısıyla kamu zararına sebep olmaktadır.

İtirazen şikayet bedellerinin itirazında haklı çıkan isteklilere iade edilip edilmeyeceği konusunda uygulamada yaşanan ihtilaflar üzerine Anayasa Mahkemesi yakın bir tarihte tesis etmiş olduğu kararda; istekliler tarafından itirazen şikayet başvurusu için yatırılan başvuru bedellerinin Kamu İhale Kurumu tarafından itirazında haklı çıkan isteklilere iade edilmemesinin Anayasa ile güvence altına alınan mülkiyet hakkını ihlal ettiğini isabetli bir şekilde belirtmiştir. İlgili Anayasa mahkemesi kararının gerekçesi;

“…itirazen şikayet başvurusunda alınan başvuru bedelinin lehe karar verilmesine rağmen başvurucu Şirkete iade edilmemesi başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklemektedir. Dolayısıyla müdahalenin kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır”

şeklindedir.

Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesinin mülkiyet hakkının ihlaline ilişkin yakın tarihli kararı sonrasında, itirazen şikayet başvurularında haklı bulunan isteklilerin, Kamu İhale Kurumu’na yazılı olarak başvurmaları halinde, itirazen şikayet başvurusu için kurumu yatırmış oldukları başvuru bedellerinin Kamu İhale Kurumu tarafından kendilerine iade edilmesi gerekmektedir.

EGEM Hukuk Bürosu Avukatlarından
Av. Emre Yıkmaz